Le mariage comme fait fondateur de la famille

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Le mariage comme fait fondateur de la famille.

« Le mariage est contrat et institution à la fois, contrat si l’on envisage la relation qu’il instaure entre les époux, institution si l’on s’arrête plutôt à la situation qu’il crée vis-à-vis des tiers et de la société toute entière », M Seriaux

Selon la sphère dans laquelle on se place, le mariage serait davantage un contrat ou une institution. La réalité est-elle cependant aussi manichéenne ?

Le mariage ne possède t-il pas des caractères à la fois contractuels et institutionnels, peu importe l’échelle sur laquelle on se place ? A l’occasion des travaux préparatoires du Code civil au XIXe siècle, Portalis définissait le mariage comme : « la société de l’homme et de la femme qui s’unissent pour perpétuer leur espèce, pour s’aider par des secours mutuels à porter le poids de la vie et à partager leur commune destinée ».

Pour Planiol, au début du XXe siècle, il s’agissait : « d’un contrat par lequel l’homme et la femme établissent entre eux une union que la loi sanctionne et qu’ils ne peuvent rompre à leur gré ». Au milieu du XXe siècle, Henri, Léon et Jean Mazeaud proposaient de distinguer entre « le mariage-source » et le « mariage-état ». Dans la première notion l’aspect contractuel prime tandis que dans la seconde c’est le caractère institutionnel qui prédomine.

 Ce florilège de définition nous permet de faire, en premier lieu, un état des éléments du débat avant de développer la recherche d’un consensus en la matière. Le mariage est un contrat spécifique solennel auquel le couple adhère pour obtenir le statut « d’époux » De l’institution du mariage, une institution dépassant les volontés individuelles des époux, véritable corps social, fondement de la société ? De même, la volonté de partager une commune destinée n’engage pas pour la vie. Le concept d’indissolubilité du mariage a été fortement remis en cause depuis 1975 tout d’abord, avec l’apparition du divorce par consentement mutuel, puis à nouveau en 2004, avec une simplification du droit du divorce. Ainsi, le mariage n’est plus qu’un état temporaire dont on peut interrompre la destinée à tout moment. Enfin, Portalis semble ici affirmer que le mariage se fait dans le but de s’aider par des besoins mutuels Aujourd’hui, ce n’est plus le cas. L’argumentation tenue précédemment tend dès lors à infirmer les propos de M. Sériaux. La relation que le mariage instaure entre les époux découle à la fois de sa nature contractuelle et institutionnelle. Cependant, il est vrai que le mariage demeure un contrat spécifique, il ne se borne pas à établir entre les époux les droits et les obligations rappelant les rapports de créanciers à débiteur : il crée un état d’époux, il fonde une famille, et il est à la base de la légitimité des enfants. En effet, sortir des liens du mariage ne constitue plus une tare sociale. Le mariage n’est plus la seule manière d’officialiser la vie commune. La décision du Tribunal d’instance de Lille en 2008 sur la demande en nullité pour non virginité de la femme est le reflet de cette contractualisation d’une part, et de l’autre part de la dissociation du mariage et des mœurs. Le Tribunal n’a pas jugé que la virginité de l’épouse était, en termes généraux une condition du mariage mais que cette qualité était, dans ce cas précis, jugée essentielle par le mari, et qu’il avait été, sur ce point induit en erreur. Nous avons ici présenté la vision classique du mariage, tentant de justifier la proposition commentée. Il convient cependant de réévaluer notre propos au vu des bouleversements sociaux de ces trente dernières années. Le mariage est-il toujours le fondement de la famille, et par extension de la société ? Si la réponse venait à être négative, le caractère institutionnel du mariage serait-il nié du même coup ? Une affirmation qu’il faut cependant contraster au vu de l’évolution sociale et juridique de la famille. La volonté de se marier afin d’obtenir un avantage étranger à l’institution matrimoniale traduirait une absence de cause, et la convention ne serait alors pas valide. Ainsi, dire que le mariage ne serait pas valable si le couple voulait effectivement s’engager à respecter les devoirs du mariage, tout en poursuivant un but qui lui est étranger, effectue un véritable rapprochement avec le droit commun des contrats.

Aboubacry SY

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